Recientemente se ha dictado por el Tribunal Supremo, en fecha 21 de septiembre de 2023, una sentencia que resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la aplicación de las medidas de contención que dispone el artículo 10.4 del citado Real Decreto 463/2020, en el contexto de la declaración del primer estado de alarma, en particular la suspensión de apertura al público del establecimiento comercial de que es titular la parte interesada. Ello fue debido a la conocida crisis sanitaria de escala mundial, producida por la expansión del virus SARS-COV-2, en la que se puso en riesgo la vida de cientos de millones de personas, y que obligó a las autoridades públicas de la práctica totalidad de los países del mundo, a adoptar medidas extraordinarias de contención, que produjeron daños económicos extraordinarios a millones de personas y empresas.
La respuesta normativa por parte de los poderes públicos para evitar o mitigar la propagación de la pandemia, se produjo, en particular con los Reales Decretos relativos al estado de alarma. Se interpuso recurso ordinario en el que se imputa de forma principal la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, al impacto y daños patrimoniales consecuentes producidos por la normativa dictada por los distintos poderes públicos en las actividades económicas y empresariales, normativa que tenía por objeto evitar o mitigar la propagación de la pandemia COVID-19.
La Constitución prevé en su artículo 116 un Derecho de Excepción o de Emergencia para abordar situaciones extraordinarias, que se desarrollaron en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio. Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
El estado de alarma, que atribuye poderes de excepción menos invasivos, que en los otros estados, no se basa, en la Ley de 1981, en la existencia de actos contrarios a la convivencia originados por la conducta de personas o grupos, es decir en alteraciones del orden público, sino en las situaciones provocadas por hechos extraordinarios que no dependen de la voluntad de las personas, tales como catástrofes, situaciones de desabastecimiento, paralización de servicios esenciales y, por lo que ahora interesa, crisis sanitarias y situaciones de contaminación grave.
El texto normativo impugnado y base del recurso interpuesto fue el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Asimismo, merece recordar que el citado texto legal fue objeto de hasta seis prórrogas acordadas por los correspondientes Reales Decretos y que llevaron a cabo modificaciones del originariamente dictado. Además, el 25 de octubre de 2020, como consecuencia del desbordamiento de los contagios por la segunda ola de la pandemia, el Gobierno previo acuerdo del Consejo de Ministros, declara un nuevo estado de alarma en toda España, que se plasmó en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV-2, al amparo de lo dispuesto en el artículo cuarto, apartado b), de la LOAES.
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Comprobado el riesgo de aumento de contagios que se producían en horario nocturno, se publicó el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, con la finalidad de que la medida de limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, prevista en el artículo 5 del Real Decreto 926/2020, conserve su eficacia, como medida proporcionada y con un potencial impacto positivo en el control de la transmisión, al evitarse situaciones de contacto de riesgo vinculadas a encuentros sociales. Entre las medidas adoptadas, se debe destacar las que lo fueron para el sector empresarial dedicado a la hostelería y restauración, al que pertenece la parte recurrente.
Fundamentos de la demanda por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública
En la demanda se afirma que la responsabilidad patrimonial se funda en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y deriva de la declaración del estado de alarma, realizada mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como de sus sucesivas prórrogas, en la medida en que en dicho Real Decreto se ordena en su artículo 10 el cierre de los establecimientos comerciales. La actora califica lo acontecido como funcionamiento anormal del servicio público de alertas y emergencias sanitarias, sin que exista fuerza mayor que excuse a la Administración Pública de su obligación resarcitoria a los titulares de los establecimientos de hostelería, restauración y turismo, que se vieron obligados a su cierre, al no encontrarnos ante un suceso imprevisto, insólito y con unos efectos inevitables, que no estuviesen dentro del ámbito de decisión y/o capacidad de la Administración Pública.
Así pues, la acción de resarcimiento se fundamenta, en primer lugar, en el artículo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. Según la demandante, dicho precepto contiene un supuesto de responsabilidad patrimonial de configuración legal , que no deriva de los artículos 106.1 y 121 C.E. Añade que los perjuicios sufridos no pueden ser atribuidos a la pandemia, sino a la medida de cierre de establecimientos decretada que en sí misma, evidenciaría un funcionamiento anormal del servicio público de alertas y emergencias sanitarias que no acordó, pudiendo hacerlo, medidas de precaución desde el mes de enero de 2020. En otro orden de consideraciones, mantiene que la fuerza mayor como eximente del cumplimiento de la obligación resarcitoria a cargo de la demandada, no concurrirá en el caso de autos. Añade que la pandemia no es calificable de suceso imprevisto, insólito e inevitable, artículo 1105 Código Civil, y ajeno al ámbito de decisión y/o capacidad de la Administración a quien reclama.
Insiste en la demanda en que los daños y perjuicios sufridos derivan directa e inmediatamente, de las medidas sanitarias excepcionales impuestas por el Real Decreto 463/2020, así como por la normativa que prorroga el estado de alarma y las restricciones y limitaciones asociadas a la puesta en marcha del Plan de Transición a una Nueva Normalidad. Además, la afectación directa e inmediata por el cierre acordado, lo fue a los derechos fundamentales de libertad de circulación, ex artículo 17.1 C.E, limitación del transporte de viajeros imposibilitando recibir turistas, lo que revirtió en más y mayores perjuicios, y la libertad de empresa ex articulo 38 C.E, de que es titular.
También considera que se han vulnerado principios jurídicos relevantes para el funcionamiento de la Administración Pública, que convierten la actuación administrativa desplegada por la demandada en antijurídica. En concreto, se refiere a los siguientes que enumera el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Publico: Principio de confianza legítima, principio de eficacia, principio de seguridad jurídica, principio de proporcionalidad, principio de motivación y principio de buena regulación. Razona, de forma breve, la no concurrencia de la fuerza mayor y finaliza negando que sobre ella recaiga la obligación de soportar los daños y perjuicios sufridos como efecto del cierre de su actividad. Explica que no constan normas que le puedan imponer legal o reglamentariamente aquel deber, además, no se trataría de una medida de alcance general para toda la población sino muy al contrario, específica para el sector de la hostelería, restauración y turismo que se habrían visto expuestos a un sacrificio especial, en pro del bien general de los ciudadanos.
En cuanto a la responsabilidad del Estado-Legislador sostiene que, aunque el RD 463/2020 no prevea expresamente la obligación de indemnizar a cargo de la Administración demandada, el artículo 3.2 de la LOAES justifica su reclamación y su derecho a obtener una indemnización, ya que el acto legislativo del Consejo de Ministros, concretamente el art. 10, ha incidido negativamente en su actividad empresarial.
Completa lo anterior, asimilando el derecho al resarcimiento al régimen de expropiación forzosa, previsto en el artículo 121 C.E, respecto de derechos o intereses legítimos sobre el patrimonio. Afirma que las medidas adoptadas se configuran como expropiatorias de derechos, por el especial daño sacrificial padecido por los sectores de alojamiento, hostelería, restauración, turismo y viajes habiendo sido aquel sector de actividad el más afectado por las medidas de cierre, subsiguientes limitaciones de aforo y otras restricciones impuestas en el Plan para la transición hacia una nueva normalidad, lo que inscribe la pretensión resarcitoria en la lógica expropiatoria, generando un derecho indemnizatorio o derecho a ser compensado, por aquel especial sacrificio sufrido en aras del bien común.
Rechazo a los argumentos de la demanda por medidas sanitarias excepcionales
El Abogado del Estado rechaza por completo los argumentos de la demanda, contrariamente a lo sostenido por la actora y dado que los perjuicios reclamados se imputan directamente, a las medidas sanitarias excepcionales y de índole temporal previstas en el artículo 10 del Real Decreto 465/2020, del que recuerda que tiene valor y rango de ley según la STC 83/2016 y Auto del TS de 10 de junio de 2020 (Rec. 111/2020), concluye que la cuestión controvertida se concretaría en un supuesto de responsabilidad del Estado Legislador.
No obstante, afirma que debe ser excluida la existencia de responsabilidad alguna a cargo del estado legislador y no solo por ausencia de inconstitucionalidad, recuerda que solo han sido ciertos artículos y apartados del art. 10 del Real Decreto 463/2020, los que han sido declarados inconstitucionales por la STC 148/2021 y no el texto legal en sí mismo considerado, sino porque no concurre alguno de los restantes supuestos de hecho previstos en el texto legal arriba mencionado, que permita apreciar aquella modalidad de responsabilidad pública.
Aporta un doble orden de argumentos complementarios, para afirmar que el daño no es antijurídico, tal como pretende la actora, porque existía el deber jurídico de soportarlo. Para empezar, alude a que las medidas controvertidas responden a los cánones constitucionales de proporcionalidad, necesidad e idoneidad, atendido el estado de conocimiento de la ciencia y el contexto definido por los estudios de evolución epidemiológica, de donde deduce que la actuación administrativa impugnada, puede considerarse razonable conforme a los estándares exigibles.
En segundo término, recuerda que el derecho a ser resarcido tan solo es factible cuando así se prevea expresamente en aquel texto legal o bien, cuando, atendida la casuística, no se contemple una indemnización asociada a un daño antijurídico. Siguiendo con el estudio de los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial, afirma la inexistencia de nexo causal. De lo contrario, se convertiría a la Administración Pública en garante universal en todo caso, en una situación de fuerza mayor, del perjuicio personal o patrimonial de los afectados, lo que, además, haría irrelevante las medidas adoptadas o no, para atender a la situación de emergencia. Negado el nexo causal, el mismo destino postula para el requisito de daño singular e individualizado.
Pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador
El Tribunal Supremo se pronuncia, en primer lugar, sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador y afirma que el principio de responsabilidad patrimonial del Estado tiene su anclaje último en el principio general de responsabilidad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE) y en la propia cláusula constitucional de Estado de Derecho (artículo 1.1 CE), concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su desarrollo queda deferido a la ley.
En cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, deriva del principio de responsabilidad de los poderes públicos (artículo 9.3) pero a diferencia de la de las Administraciones Públicas o del Poder Judicial, no está expresamente constitucionalizada, hasta el punto de que el legislador puede excluir la indemnización de los daños por él mismo generados, sin que por ello resulte infringido el artículo 106.2 CE, en cuanto que dicha norma resulta aplicable únicamente a la actividad administrativa, no a la legislativa. Así lo vienen reconociendo numerosas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 129/1987, 70/1988, 67/1990 o 112/2018, entre otras muchas). Ello significa que el texto constitucional permite al legislador ejercer una opción entre los varios sistemas posibles, sin perjuicio de las exigencias del Derecho de la Unión Europea en el caso de normas nacionales que vulneran alguna normativa europea, como se vio recientemente en la STS 292/2023, de 8 de marzo.
Los daños patrimoniales sufridos por la parte actora se imputan, principalmente, a las normas que impusieron un conjunto de restricciones y medidas de contención relativas a actividades determinadas, tanto del sector público como del sector privado, entre ellas las desarrolladas por la empresa de la que es titular la recurrente. Esta imputación conduce a una responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador.
Para que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas:
a) Que la aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que el particular no tenga el deber jurídico de soportar
b) Que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
Es decir, en todo supuesto de responsabilidad, la base de lo imputable al Estado legislador se centra en la producción de una lesión, en sentido técnico jurídico de daño a un particular que éste no tenga el deber de soportar y que ese daño esté vinculado a la actividad de un tercero mediante una relación de causa efecto.
Se remite el Tribunal Supremo a lo resuelto en la STC de 14 de julio de 2021, que desestimó el recurso, pues se afirmó que en relación con las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, la sentencia afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que ocasione, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.
En especial recuerda el Tribunal Supremo, por lo que ahora interesa, que el TC, respecto de las medidas adoptadas, declaró que son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, ni situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos sancionadores (artículo 40.1 LOTC).
En segundo lugar, que la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título suficiente para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración.
La antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador
Respecto a la cuestión de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador. Los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley. Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas, están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.
Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.
En el ámbito de la salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce, una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados supuestos, como aconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado. En este aspecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, C-269/13 P, se pronunció sobre el principio de precaución, al afirmar lo siguiente:
Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos, la industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el medio ambiente o la salud. Encontrar el equilibrio correcto para que pueda llegarse a decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes, y que al mismo tiempo proporcionen el nivel elegido de protección, requiere un proceso de toma de decisiones estructurado, basado tanto en la información científica, como en otras informaciones detalladas y objetivas.
La aplicación del principio de precaución, según la STS, comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.
La consecuencia de la aplicación del principio de precaución, determina la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración Pública, cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar la propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo. Sin perjuicio de lo expuesto, la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos de hostelería, es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus.
Además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos, para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas, que se concedieron ampliamente, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.
Concluye el Tribunal Supremo afirmando que la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor, porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas. Ello es así, porque cuando surge un acontecimiento imprevisible, que, puede ser calificado de fuerza mayor, es ajeno completamente a la actividad administrativa.
Además, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos, en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales, sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, al señalar que las medidas que se tomaron, lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente.
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Socio Fundador en Fontquerni Procuradores
